来自南方周末//

刘武俊

　　近年来，俗称“包二奶”的姘居现象在某些地方愈演愈烈甚至已呈失控态势。据《南方日报》５月３１日报道，为了惩罚“包二奶”的有妇之夫，维护妇女合法权益，广州市白云区部分农村制定村规民约，规定凡有重婚、姘居等行为的村民，若与已结扎的配偶离婚，则其股份转为原配偶享有。这种村规民约基本上属于一种具有道德和舆论约束力的民间习惯法，它并无法律意义上的拘束力和制裁性。也就是说，这种约定俗成式的村规民约在当事人协议离婚或法院调解离婚时可以被采信，但在法院判决离婚时原则上不能作为法律适用依据，尽管事实上法官在分割共同财产时往往会照顾无过错的女方。
　　从法理的视角讲，深深嵌入乡土社会秩序的村规民约属于一种与国家制定法相对应的民间习惯法的范畴。法治是一项使人的行为服从规则治理的事业，法律无疑是社会规制的重要资源，不过我们要克服将法律完全等同于制定法的思维定势，作为社会规制资源的法应当理解为广义上的法，既包括国家正式的制定法，也应包括民间行之有效的村规民约乃至习俗、惯例等习惯法。
　　我无意片面夸大民间法的价值，只是想正视在以国家————社会二元分立结构为标志的社会变迁之背景下，试图完全依靠国家法整合社会秩序显然是一种失之偏颇且近乎偏执的愿望。“法治中国”的建构不能回避国家法与民间法之间极其复杂的冲突、对峙和妥协这一现实，因而建构良性的法治秩序必然是一个渐进的过程，且要付出一定的代价，亦即国家法和民间法双方都要有所妥协和让步，试图完全用国家制定法规制社会秩序往往很难实行，而在制定法成为官方主要的社会治理工具的背景下，单纯依靠民间法的民间自治也显然是不可能的。
　　尽管我对以国家立法的形式制裁“包二奶”行为的建议持有异议，但对广州市白云区部分农村以民间立法的形式对“包二奶”现象予以经济制裁和舆论谴责的做法表示尊重和关注。我认为这种做法的制度创新意义主要体现为，在国家制定法对于“包二奶”现象基本上无能为力的情况下，民间习惯法试图弥补这一“ 规则缺席”问题，进而实现国家法的“有所不为”和民间法的“有所为”的合理兼容，这种针对“包二奶”现象的带有经济制裁色彩的村规民约，可以视为一种具有本土意义的民间规训机制。尽管未必能够推而广之，但这种民间规训机制却有可能为国家如何充分利用民间习惯法之类的民间自治资源和民间救济机制妥善治理“包二奶”之类社会现象提供颇有价值的视线和思路。
　　婚姻的游戏规则应当既包括婚姻法、妇女儿童权益保障法等刚性的制定法规则，也应涵盖行之有效的民间规训性质的柔性的习惯法规则。可以说，在婚姻家庭领域，没有婚姻法在法律层面的外在规制是无法想象的，但只有国家法的调整而无民间习惯法在道德和舆论层面的内在规训也是不太现实的。一言以蔽之，实现国家法的“有所不为”和民间法的“有所为”，实现占主导地位的普适性的国家法与居边缘地位的地域性的民间法的兼容和互补，实现制定法这一正式制度资源和习惯法这一非正式制度资源的有机结合，可能是妥善解决诸如“包二奶”、家庭暴力等婚姻家庭问题的正道所在。
　　（作者单位：司法部司法研究所）